登記了版權(quán)就可以當(dāng)商標(biāo)用了？NO

    又一次被問(wèn)到了這樣的問(wèn)題：我的商標(biāo)注冊(cè)不了，因?yàn)楹驮谙壬虡?biāo)構(gòu)成近似商標(biāo)，所以我把商標(biāo)登記成版權(quán)，現(xiàn)在我可以使用了嗎？不再侵權(quán)了吧？

看到這樣的問(wèn)題，腦袋就大了，因?yàn)檫@根本就沒(méi)辦法一兩句話解釋清楚。這里涉及了商標(biāo)、作品、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)還有使用等多個(gè)概念。提問(wèn)題的人顯然不明白這些概念，這不能怪他，要怪也怪解釋的人說(shuō)的不夠清楚，沒(méi)讓人家聽明白。我就不自量力再試一次，看看自己有沒(méi)有能力把這事說(shuō)得簡(jiǎn)單易懂。

以我自己畫的下面這幅小畫為例，雖然沒(méi)什么畫功，但這幅畫也應(yīng)該算得上一幅作品了。從這幅畫誕生的那一刻起，本人就享有了這幅畫的著作權(quán)。再說(shuō)一遍，著作權(quán)自動(dòng)產(chǎn)生，無(wú)關(guān)登記，不用像商標(biāo)一樣由國(guó)家機(jī)關(guān)授權(quán)。登記只是做個(gè)證明而已。

所以呢，這幅畫首先是一件作品。我可以把這件作品掛在墻上欣賞，也可以當(dāng)作商品售賣。也就是說(shuō)作品是獨(dú)立存在的一件事物，本身也可以商品。既然是商品，那么作品也可以使用商標(biāo)。又假如我畫了很多畫，都要賣，這時(shí)我就需要個(gè)品牌，要注冊(cè)商標(biāo)，我又把這幅畫申請(qǐng)注冊(cè)了商標(biāo)，或者當(dāng)作未注冊(cè)商標(biāo)使用。

這時(shí)，就可以如下圖這樣使用，左上角標(biāo)TM的圖是作為商標(biāo)使用，這時(shí)就變成了一個(gè)附著在商品上的商業(yè)標(biāo)志，而商品就是下面的大圖，屬于第16類的圖片，圖畫等商品。我給這幅圖的起名叫“虞美人“，那么完整的表述應(yīng)該是“虞美人”牌“虞美人“畫，售價(jià)2000元。

同一幅畫，可以當(dāng)作作品使用，這時(shí)享有的是著作權(quán)，也可以當(dāng)作商標(biāo)使用，這時(shí)享有的是商標(biāo)權(quán)。我們說(shuō)一個(gè)商標(biāo)LOGO享有著作權(quán)的時(shí)候，是指這個(gè)LOGO本身當(dāng)作一幅作品來(lái)看的。

當(dāng)作商標(biāo)使用的時(shí)候，要遵守商標(biāo)法，如果和在先注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成相同近似商標(biāo)，可能損害在先商標(biāo)權(quán)人的利益時(shí)，就涉嫌侵犯在先注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。這時(shí)候，這幅畫的著作權(quán)還是存在的，但依然不能對(duì)抗在先的商標(biāo)權(quán)。而且侵犯商標(biāo)權(quán)考慮的只是客觀后果，即兩商標(biāo)同時(shí)使用會(huì)不會(huì)讓消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆誤認(rèn)，只要有誤認(rèn)的可能性，就不允許共存，所以強(qiáng)調(diào)原創(chuàng)并不能證明不侵犯商標(biāo)權(quán)。

當(dāng)這幅畫當(dāng)作作品使用的時(shí)候呢，要考慮的就是會(huì)不會(huì)侵犯他人的著作權(quán)。比如某人沒(méi)經(jīng)我同意就把這幅畫用作自己的文章插圖、圖書的封面、網(wǎng)頁(yè)的插畫等等，那么就侵犯我的著作權(quán)。但是，如果他能證明他用的畫是他自己畫的，那么就算是和我的畫撞車了，畫得特別像，也不侵犯我的著作權(quán)。也就是說(shuō)，著作權(quán)是容忍相同近似作品共存的，只要是各自獨(dú)立創(chuàng)作就行。

當(dāng)然，如果他人不經(jīng)我同意，把這幅畫當(dāng)作商標(biāo)使用了或者去申請(qǐng)注冊(cè)了，也侵犯了我的著作權(quán)。這也就是商標(biāo)法第三十二所說(shuō)的“申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利”。所以享有著作權(quán)只意味著別人不能不經(jīng)允許把這件作品當(dāng)作商標(biāo)使用，這時(shí)保護(hù)的是著作權(quán)，而不是商標(biāo)權(quán)。某人說(shuō)的所謂的“登記了著作權(quán)就全類保護(hù)商標(biāo)”的意思，是指別人不能注冊(cè)商標(biāo)了，不是你作為商標(biāo)全類使用就不侵犯他人的商標(biāo)權(quán)了。而且我還要再?gòu)?qiáng)調(diào)一次，著作權(quán)不登記也一樣享有，該保護(hù)的都會(huì)被保護(hù)。

最后我要說(shuō)一下，這幅畫其實(shí)是我臨摹一本教材上老師的畫。掛在自家墻上肯定是不侵犯的，那如果作為商品出售，會(huì)侵犯老師的著作權(quán)嗎？又或者臨摹的作品當(dāng)作商標(biāo)使用，會(huì)侵犯老師的著作權(quán)嗎？這問(wèn)題還真挺復(fù)雜，結(jié)論似乎也有爭(zhēng)議。但以我這幅畫的情形來(lái)看，我認(rèn)為是不侵權(quán)的，因?yàn)槲腋九R摹得不像，完全是我自己的風(fēng)格，真的算我的作品。我也有自知之明，知道它沒(méi)有好到可以賣掉的地步，就是做個(gè)例子來(lái)講問(wèn)題。但是，我講清楚了嗎？（ 張?jiān)旅返纳虡?biāo)文 ）